第三,权力清单的内涵和标准不清。严格意义上的权力清单应是党和政务部门能做什么,或有什么权力。但从目前被广为宣传的作为权力清单效果的“通透式办公”“一站式”服务、“一表制”审批等等,均属于我国政务改革中公开化和简政的内容,严格意义上它们并不属于权力清单。“通透式办公”强调的是政务行为的公开性,“一站式”服务和“一表制”审批体现的是简政的精神,它们把原来复杂冗长的行政程序简化了。正是这种公开、简化的政务措施大大方便了群众,提升了政务效率,也在一定响度上促进了社会和谐。而党务部门重大事项决策民主化属于党务民主建设,也不属于权力清单的范畴。同时,作为一项重要的改革措施,确定权力清单的标准是什么?由于没有统一的标准,各地权力清单差距很大。邯郸市列出的权力清单涉及2084项权力,成都市公布的权力清单是7437项,恐怕太任意了。
第四,即使是属于权力清单的内容,主要是一种权力的自我限制。但从民主法治建设看,权力的自我限制意义并不大。任何公共权力都有独立性、逐利性、扩张性和侵略性的特点。一个民主和法治的国家防止权力的扩张和滥用,是民主的要求,要体现民主的意志,并通过民主的程序解决。党政部门自觉公布权力清单,怎么能保证哪些权力是合法的,那些权力是不合法的?而且权力的自我限制主要靠党政部门的自觉,不具有法的普遍性。甚至实践中如“通透式办公”都出现了响应者多,推行者寥的现象。民主法治的原则告诉我们,权力清单如果只满足于党政部门的自我限权是不够的。同时,过多地追求清单的面面俱到,则有形式主义之嫌。如成安制定了权力行使的73张流程图,确定县委常委职权风险点137个,制定防范措施406条,而光背这些条条就要花许多时间。
第五,权力清单与“法不授予则不为”的法治原则不一致。前者强调有法律的授权能做,后者强调没有法的授权就不能做。一个能做一个不能做,权力的导向不同。特别是,政务部门什么能做,什么不能做要有法律的依据,而法律的依据不是政务部门自己说了算。党政部门自己拉一份清单并不能证明权力是合法的。权力是不是合法取决于有没有法律的依据。而一旦出现争议则应当由司法机关通过司法程序来确认。可见,从严格依法治国的角度看,党政部门自己拉清单来公开权力的做法没有法律的依据。特别是,权力清单的推出有一个清理、确认的问题,而清理和确认如果是权力的行使者自身,就难以保证权力清单的正当和公正性。尤其是在一些权力不清的领域,容易助长有利的确认,无利的不确认的倾向。相比之下,“法不授予则不为”原则能够很好避免上述问题。因为强调不能做,故公权的行使者必须拿出“能做”的依据,这就促进了依法行政和依法治国。特别是,法律千千万万,权力清单也难以将所有的权力都开列出来,而“法不授予则不为”原则就没有这样的困境,这是为什么当代法治国家通行“法不授予则不为”原则的道理。
综合起来,目前我国权力清单改革,在法治层面面临三大挑战:一是依法行政的法由立法部门制定,党政部门自身开列权力清单,有越权之嫌;二是法治国家约束公权已有“法不授权不可为”原则,我国行政法治的主要问题是有法不依、执法不严、违法不纠,在此前提下,花大力气推出权力清单的意义和价值合理性值得商榷;三是权力清单的限权宗旨与法治政府的定位有密切关系。从我国目前建设法治政府的趋势看,政府和市场、政府和社会的关系都没有厘清,在这前提下划定行政机关的权力清单就难以科学合理。为此,权力清单的做法虽有新意,却与法治的理念存在诸多不合。现代民主法治的核心是法治和依法行政,政务部门没有必要在这个原则问题上搞什么创新,法律也不允许这种创新。依法治国要求的是严格遵循法律,否则就会背离法治的原则。
二、民主法治国家的限权原则
限权是现代法治国家政务活动的主要精神。它从三个方面表现出来。一是明确法治政府的政治责任。现代政府是法治政府,必须严格贯彻法不授权则不为的原则。所谓权力不可任性,就是必须严格依法行权。而严格依法行权的基本目标是权力不可谋私。比如,参与立法的权力不能为自己的利益立法,“法律除了为人民谋福利这一最终目的之外,不应再有其他目的。”同样,实施公务管理的权力不能以公权谋取私利。为此,法治国家必须严格限制公权。法治政府就是限权政府,限权成为政府的政治责任。二是划清现代法治政府的经济责任,明确政府与市场的边界。政府公共权力不应当进入市场。政府在经济秩序中的主要职责是维护市场的公平竞争,促进和保障经济繁荣。政府既要保障市场公平竞争,又要限制自由竞争,限制竞争的目的在于促进竞争。尤其要防止政府权力可能产生的不利于公平竞争的现象。三是明确现代法治政府的社会责任:主持社会公平正义,促进社会公共福利,保障社会弱势群体不被消灭。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,……只是为了人民的和平、安全和公共福利,”“公共利益是可以应用于政治事务的最高道德标准。”政府的职能就在于“殚精竭虑地增进公共利益。”而只有维护公平正义、增进公共利益的政府才是正义的政府。社会公平正义和公共利益需要权力的维护和促进。
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