但权力本身又可能带来不公平,这就要求法治国家必须限权,通过限权防止公权逐利,促进和保障社会公共目标和社会福利的实现。限权是防止权力逐利的一种政治和法治措施。如果没有限权,“把一切州权都集中到全国政府手中, 就会增加盗窃、投机、掠劫、冗官及钻营官职的机会。”历史上,古希腊罗马就有了类似的限权思想,古罗马的西塞罗和波里比阿还提出过极为精辟的权力制衡的理论。近代以后,人类第一部宪法性文件,英国1668年通过的《人身保护法》就是限制国王及其大臣专横行为的法。近代启蒙思想家大卫·休谟、孟德斯鸠、洛克和联邦党人文集中充斥着这种理念。在现代法治理念中,这种限权的思想和理念已经成为一种空气般的存在,“法律在国家的统治中占有中心地位。它限制国家的统治,确定国家的职能并将它控制于法律监督之下。这点尤其适用于行政行为,它同样受制于法律。”行政法的“母国”法国,盛行于19世纪和20世纪初的“公共权力论”和“公务论”已经落伍。在英美法系国家占主导地位的限权论却后来居上,至今在占主导地位。英国法学家克拉克、韦德,美国法学家古德诺、施瓦茨等都是著名的限权论理论的支持者。美国著名的行政法学家施瓦茨指出:“行政法是管理政府行政活动的部门法,它规定行政机关可以行使的权力,确定行使这些权力的原则,对受到行政行为损害者给予法律补偿。”与此相适应,大陆法系国家如法国等严密的行政法体系其目的正是为了限权。正如著名英国思想家哈林顿所说:“每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。”
民主法治的限权思想同样是马克思主义的重要原则。马恩经典作家谈得比较多的是普选制、低薪制、舆论的监督等等。1891年,恩格斯在为《法兰西内战》写的导言中就明确提到人民的政权要“保证本身能够防范自己的代表和官吏,即宣布他们毫无例外地可以随时撤换。”为了有效防止官员追逐发财,必须“从公社委员起,自上至下一切公职人员,都只应领取相当于工人工资的薪金。国家高级官吏所享有的一切特权以及支付给他们的办公费,都随着这些官吏的消失而消失了。”,同时,主张一切公职人员必须“在公众监督之下进行工作”,这样才能“可靠地防止他们去追求升官发财”和“追求自己的特殊的利益”。 与此相适应,经典作家还特别关注监督,列宁提出:“应当使工人进入一切国家机关,使他们监督整个国家机构。”新政权“使所有的人都来执行监督和监察的职能,使所有的人都暂时变成官僚,因而任何人都不能成为‘官僚’”等等。马克思主义经典作家的这些观点,正是当代限权理念的重要组成部分。
诚然,权力清单力图体现限权,其愿望是好的。但民主法治国家的依法行政不能只凭良好的愿望。马克斯·韦伯就曾有过中肯的提示:“遵照纯粹的信念伦理去追求一种终极的善这个目标很可能会因此受到伤害失信于好几代人,因为这是一种对后果不负责任的做法,行动者始终没有意识到魔鬼的势力也在这里发挥着作用。”应当指出,党政机关的限权通过党政机关本身用权力清单来实施,在法理上并不可取。从当代法治国家看,体现民主法治精神的限权已经形成了一些基本的原则,应予重视:
第一,法治限权要遵循法不授予则不为原则。社会公共管理特别是行政管理涉及经济、教育、科学、文化、卫生、体育、城乡等极为广泛的社会生活,国家绝大部门法律都要通过行政机关实施。而每一部法律的实施都会涉及不同的权力,故要实现“给国家及其一切公共权力这匹马套上笼头,给这只牛架上牛轭,公共权力才能被制定法律的人民有效控制,国家和政府才能被人民驾驭、操纵”的目标,在法治国家主要通过也只能通过“法不授权则不为”原则来约束行政权,而且这一原则的限权效果极好,能够起到有效的规范和约束公权的功能。权力清单的设想虽好,但在实践中不但操作的难度极大,而且有排斥“法不授予则不为”原则的导向,不合理也不合法。
第二,法治限权不是权力的自我约束,而是民主政治的法治原则。在一个民主和法治的国家,人民把权力交给政府的同时,也明确确定了政府权力的边界,即政府的权力只能在法律规定的范围内活动并用于法律规定的目的。政府“无论有怎样正当的资格,如果不以法律而以他的意志为准则,如果他的命令和行动不以保护他的人民的财产而以满足他自己的野心、私愤、贪欲和任何其他不正当的情欲为目的,那就是暴政。”限权是民主的要求,权力不受限制,人民的权利就得不到保障;同时,人民群众是限权的主体,如何限权,由谁或什么方式来限权,限权到什么程度,由人民决定。故民主法治的限权不是权力的自我限制,而是一种他律,是人民通过法律实施的制约,当然也包括权力本身也存在某种制约。人民通过法律和相关机制来限制权力,建立起严格的限制约权力机制,就是我们通常所说的“把权力关进笼子”。但从我国各地“权力清单”推进的实践看,主要是党政的一种自觉。但这种主要依靠党政自觉推进的限权模式还带有很大的人治色彩。一旦没有这种自觉或自觉的程度不够,就会对权力清单的推进构成阻碍。从中国各地已经做和和不少地方参观取经的实际看,大多数地方的党政都不愿意这么做就很能说明问题。同时,目前权力清单的规制大都是在不触动基本权力结构的前提下做出的,它们只是政府功能性权力的范围和职责的调整。但一个权力可以主动把自己的触角缩回来,并不妨碍它再次伸展出来。因此,这种依靠党政权力的自我限制形成的权力清单,并没有持久性和可靠性,也不符合民主法治的精神。“一个可以随心所欲地创制法律,并决定它自己是否违反法律的内容的政府,绝不是一个法治之下的政府。”
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